2019年，北京市消费者协会曾在发布“大数据杀熟”问题调查结果时指出，经营者通常以商品型号或配置、享受套餐优惠、时间点不同等为理由进行自辩，不对外公布具体算法、规则和数据。与此相反，消费者维权则常常陷入举证难的境地。记者查询裁判文书网发现，曾有消费者以“大数据杀熟”为由将某外卖平台诉至法院，但因举证难，一审二审均败诉。

反垄断对“大数据杀熟”亮剑

在此背景下，已经完成的《反垄断法（修订草案）》和刚刚结束征求意见的《反垄断指南》承载了社会各方期待。

华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍指出，《反垄断指南》细化了《反垄断法》规范互联网平台的相关规定。该指南第十七条明确指出，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能会基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件，实行差异性标准、规则、算法，实行差异性付款条件和交易方式。

与此同时，《反垄断法（修订草案）》明确了4条平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能具有的正当理由，即根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件，针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动，基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易，以及能够证明行为具有正当性的其他理由。

华东政法大学竞争法研究中心执行主任钟刚副教授进一步解释称，明确正当理由并非是给商家可趁之机，而是遵循市场逻辑，维护商家的正常盈利空间。据钟刚介绍，法律程序上判定“大数据杀熟”是否成立，也会给予双方同样的举证权利。

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