客观和主观。
犯罪都包括客观要素和主观要素,前者体现了犯罪对法益造成的危害,后者是通过犯罪行为以及案件情节、案外因素等表现出来的行为人的主观恶性和人身危险性。犯罪的成立应该主客观相一致,基于客观主义的刑法观,通常情况下,客观之罪在定罪量刑活动中的地位高于主观之罪,法益侵害的地位高于规范违反,社会危害性的地位高于人身危险性。但在总体国家安全观视域下,这种着眼于已经造成的法益侵害后果的回应性刑法不足以切实捍卫国家安全,由于主观之罪决定着一般预防和特殊预防的需要,为了有效防止危害国家安全犯罪的发生,在对危害国家安全的犯罪定罪量刑时,主观之罪的地位应予适当提高。
具体说来,以刑法捍卫国家安全,应当在用好刑法的前提下用足刑法:立足于总体国家安全观,用足刑法,实现刑事政策的刑法化;同时坚持刑法的基本原则,用好刑法,实现刑法手段的法治化。
罪刑法定原则的坚持。罪刑法定原则是刑事法治的保障,是刑事活动不可挑战的底线。对于危害国家安全的行为进行刑罚处罚,必须要有确定的刑法依据。但是,对于构成要件的解释有不同的方法和策略,为了安全价值的实现,为了充分发挥以刑法捍卫国家安全的功能,为了预防、遏制将来可能发生的危害人民安全、国家安全的行为,对于危害国家安全犯罪的构成要件的解释更适宜采用实质解释的立场。形式解释和实质解释是两种不同的解释路径,前者认为构成要件只是一种“是不是”的判断,后者认为其中还包含着“好不好”的判断,基于文字的模糊性和语言的张力,应该把那些危害社会的行为尽可能地解释为符合构成要件的行为。一般而言,形式解释有利于实现刑法的合理性、安定性,实质解释有利于实现刑法的合目的性、有效性。国家安全视域下的刑法适用是一种合目的性活动,应该采用实质解释的立场。例如,对于恐怖主义犯罪,在语言基本语义的射程范围内,应当通过对案件全部因素的综合考量确定其危害性程度,把那些严重危害社会的行为纳入构成要件的范围以扩大刑罚圈,体现从严惩处的要求。