不过,上海财经大学法学院教授王全兴认为:“网络主播在直播平台的直播活动,是平台和主播共同向观众提供影视产品或服务的活动,也是主播在平台安排的虚拟场所利用平台的数字资源向平台提供的数字劳动和远程劳动,构成平台向消费者提供影视产品或服务之经营活动的生产要素;主播在平台安排的虚拟场所从事主播活动,须遵守平台的管理规则。同时,平台与主播之间以主播活动为客体的关系,具有继续性。因此,平台和主播的关系虽然不同于传统业态中的劳动关系,即不具备劳动关系的全部要件,但具备劳动关系的部分要件,如从属性、继续性。”
王全兴说,至于主播和平台约定认识的“合作关系”,并非一个规范的法律概念,也不是一个有名合同概念,任何合同关系包括劳动合同,都具有合作性。所以,所谓“合作关系”,与承揽关系、委托关系、劳动关系等都不是互相排斥的。
“主播和平台在合同条款中关于不属于劳动关系或雇用关系的‘认识’,并不能作为认定是否为劳动关系的唯一依据。如果主播在合作的实施过程中,具有符合劳动关系要件的事实,且这种事实也是双方的合意,如主播承担竞业限制义务的事实,就是构成从属性的要件。故认定劳动关系与否,应当判断有无符合劳动关系要件的事实。”王全兴说,对平台与主播之间所谓“合作关系”的性质,认定劳动关系与否,都有一定理由。
如果构成劳动关系,劳动者可以依据劳动法维护自身权益。那么,如果不构成劳动关系,主播还能够有效保障自己的权益吗?
对此,郑宁说,在一些情况下,虽然主播与直播平台不构成劳动关系,但是主播与直播平台存在合同关系,主播可以根据合同法的规定维护自己的合法权益。主播与直播平台存在合同关系,合同遵循平等、自愿、诚信原则,双方可以协商确定合同内容,一方认为存在欺诈、胁迫、显失公平、重大误解时可以向法院或者仲裁机构请求撤销或者变更合同。合同当事人也可以在合同中约定违约金,一方违反合同约定时,另一方可以请求违约方支付违约金以及其他承担责任的方式。