□ 本报记者 万静
“二选一”,对于中国网民来讲,似乎成了“胸口永远的痛”。早在7年前的3Q大战中,网络用户被逼在360安全软件和QQ聊天软件中“二选一”。而最近几年,天猫和京东两个电商平台在“双11”“618”等网络购物节的竞争中,也频频出招逼商家“二选一”。
刚刚过去的“618”电商全民年中购物节前夕,这一现象再次重演。“二选一”符合竞争规则吗?符合商业道德吗?该如何规制?6月17日,中国政法大学竞争法研究中心组织召开“电商平台相关法律问题”研讨会,与会专家呼吁:“二选一”属于不正当竞争,执法机关不能坐视不管；滥用相对优势地位应该禁止,反垄断法应尽快完善相关制度。
规章明确禁止却不见执法
由国家工商总局制定并于2015年10月1日起施行的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》,明确禁止“二选一”行为。该暂行规定第十一条规定,网络集中促销组织者不得限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。
中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧分析,之所以“二选一”涉嫌违法或违规,究其根源在于:一方面,从商家的经营来看,“二选一”涉嫌侵害了商家的自主经营权；另一方面,侵害了平台间的公平竞争,并最终可能对消费者权益或公共利益造成伤害。
该规章出台后,经历了2015年的“双11”,2016年的“618”“双11”和今年的“618”等电商平台发起的集中促销活动,虽然每次“二选一”都在上演,但没有看到执法部门对此现象进行查处,也没有看到执法机关的警示性约谈,一任两大电商平台任性地威逼、诱惑商家选边站队。
“对于频发的‘二选一’现象,监管机构不能缺位。”竞争法专家、中国政法大学教授时建中说,他同时也是国务院反垄断委员会专家组咨询成员。
时建中分析,“二选一”看上去是一个在特定促销时期的商业竞争手段,但如果每逢“双11”或者“618”,年复一年地出现电商迫使商家“二选一”这种现象,说明这一问题并没有得到制度化的解决,存在监管缺位的问题。电商的竞争,需要倡导和践行优质的竞争文化,而不是要把竞争文化恶质化。从这个意义上讲,监管机构不应成为消极的旁观者。
反不正当竞争法试图禁止
监管者何以失声?北京市律师协会竞争与反垄断法律专业委员会主任魏士廪分析,这其中有两方面的原因,一方面是国家工商总局出台的上述规定法律位阶太低,属于行政部门规章,以部门规章对“二选一”进行限制,其在实践中的执行力度不会太乐观。另一方面,既有技术原因,如取证、认定等,也有执法人员主观的因素。
“某平台强迫入驻商家‘二选一’,不允许商家参与其他平台的网络大促,相当于滥用了平台优势。”李俊慧认为。
时建中也认为,在竞争法律制度中,有必要引入遏制滥用相对优势地位行为的制度。在电子商务法律制度中,应该强化电商平台的竞争行为和交易行为的约束,并增加平台应当承担的法律责任。
据介绍,禁止滥用相对优势地位条款一度入法。2016年3月,国务院法制办公室公布了《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿)》,该送审稿是国家工商总局起草的。送审稿增加了“禁止滥用相对优势地位”的条款,对4种行为作出禁止性规定,包括“没有正当理由,限定交易相对方的交易对象”等,此外还附加了兜底条款。草案还规定,对滥用相对优势地位的不公平交易行为,处以违法经营额1倍以上5倍以下的罚款。
专家寄望写入反垄断法
“相对优势地位”是一个全新的法律术语,与反垄断法里的“市场支配地位”接近,但又有所不同。国家工商总局起草的送审稿对“相对优势地位”作出了解释:“本法所称的相对优势地位,是指在具体交易过程中,交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位,交易相对方对该经营者具有依赖性,难以转向其他经营者。”
该条规定在业界引起极大的争议,尤以几家互联网巨头企业的反对声最大。典型观点是“相对优势地位,缺少定量判断标准,主观性太强,很容易产生分歧”。
互联网巨头的反对产生了效果,最终在提交给全国人大常委会审议的草案中,取消了有关“禁止滥用相对优势地位”的规定。魏士廪律师透露,取消的原因是背后的博弈太过激烈,互联网巨头企业的反对声过大。
时建中将此寄望于反垄断法的修订:“加快启动反垄断法的修改进程,增加制止滥用相对优势地位的条款。”
背景资料
“二选一”涉嫌违反哪些法律规定
民法总则:“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”
反不正当竞争法:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”
网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定:“网络集中促销组织者不得违反反垄断法、反不正当竞争法等法律、法规、规章的规定,限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。”
