俞力工：《中华人民共和国婚姻法（修正草案）》之我见

2001-02-19 09:29:05　　（奥地利）俞力工 　　　　

　　中华网特稿　

　　中华人民共和国成立后不久便于1950年5月1日颁布了第一部《婚姻法》，1981年1月1日又出于配合计划生育政策和把夫妻财产关系更加明确化目的，颁行了经修改的《婚姻法》。

　　大体说来，中国先后的两部《婚姻法》在全球范围比较之下，无论在婚姻自由、离婚自由、夫妻间财产所有权的规定、男女平等地位、婚姻解体后财产分配、离婚后子女扶养等等方面均属较开明、较先进的法律，然而随着社会的激烈变化，20年前的法律规范已明显不敷目前的需要。也就由于社会问题日趋复杂，要求修订原《婚姻法》者日众，本年1月全国人大又提出了《中华人民共和国婚姻法（修正草案）》，供全国人民参考、讨论，所汇集的各方意见，也于2月底反馈人大，以便作出最后决定。

　　如拿现行《婚姻法》与《婚姻法（修改草案）》（下称《草案》）作一对比，最明显的差别即在于《草案》篇幅与内容远远超过现行法，因此与其说是“修改”，不如说是重新制定。另外一个形式上的明显区别在于，现行法文字精简扼要，而《草案》则松散累赘。虽然，《草案》并非定稿，但婚姻法毕竟涉及全国人民的最根本问题，文字与结构上不应给人留下草率的印象。

　　就内容方面，以笔者之见，《草案》的若干新增条款的确是既迫切又有必要。例如：现行《婚姻法》只对婚姻存续期间的财产归属作了规定，而没考虑到婚前财产的问题。按常理，在《婚姻法》第十三条有关“ 夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”的条文上，只需在“婚姻”之前加上“婚前、”几个字就可解决问题。这样的改动意味着，缔结婚姻时如不以书面对婚前财产作出“归个人所有”的规定，婚后自动成为共同财产。

　　《草案》虽然尝试对婚前财产作出安排，却不嫌累赘地在第十九条文中以诸多文字反复叙述。最令人吃惊的是，在第十八条条文中竟作出“除非另有约定，婚前财产归一方所有”的规定。按照这种规定，有钱有势者不必为了保护婚前财产而采取任何防御措施，大可放心地每半年结一次婚，其婚前财产在每次离婚时完全不会受到损失，而另一方就只能够对婚后半年内所取得的共同财产提出一半归己的权利要求，其结果等于是鼓励优势者玩弄婚姻。

　　此外，许多国家的婚姻法为防止夫妻任何一方在离婚前隐藏、转移财产而使另一方的利益受损，多有宣布保留或放弃离婚后财产追诉权的规定。《草案》显然发现现行《婚姻法》在这方面的不周延而在第四十八条条款中作了适当的补充。

　　在子女扶养方面，现行《婚姻法》第十九条涉及非婚生子女时，有“生父应负担子女必要的生活费和教育费的一部或全部…”的规定，这种歧视性条款在《草案》第二十五条中，以“生父母”的改动作了纠正。

　　《草案》对现行法的另一项有益补充是，在第三十八条规定中安排了“离婚后，不直接扶养子女的父或母，有探视子女的权利，另一方有协助的义务。”经此修改，今后必然会减少许多生父母间的纠纷和给子女带来的痛苦。

　　至于其他的修正意见，笔者则认为多有商榷的余地。以第一章“总则”为例，在禁止现行法所规定的“重婚”之外，又增加了“违反一夫一妻制的行为” 的禁止条款，这就令人不了解具体所指为何种行为，遇到具体的不同程度的婚外情问题又如何能够执行和加以禁止？

　　根据《草案》的上下文与字里行间所表露的含义，同时又依据当前司法机构在国内时兴的作法，大概可以如此理解：触犯重婚罪行者，必须担负刑法有关条例的制裁；凡以“夫妻”名义进行婚外同居半年以上者，亦视为触犯重婚罪，且必须担负刑事责任。不难设想，今后婚外同居者只要回避“夫妻”名义，便可躲避刑事责任。

　　至于《草案》所笼统称呼的“其他的违反一夫一妻制的行为”，从新增条文规定看来，采取的是“告诉方有举证责任”的办法，即告诉方或申请离婚方在持有证据的情况下，可向“过失方”提出民事赔偿要求。

　　就一般情况，属于虐待、暴力之类性质的纠纷，多很容易从公安机构或邻居处取得充分证据，同时在证据确凿情况下，也多有办法通过公安机构的劝阻、警告或公诉获得公正处理。至于“通奸”（无论是偶尔发生或“包二奶”），单单从举证的角度观之，告诉方实际上根本无从下手。据一般国家的规定，只有在几个证人同时目睹进行通奸者的生殖器相互交接的情况下才构成通奸事实。因此告诉方取得如此证据的难度的确有如登天。有鉴于此，越来越多的国家倾向于取消“通奸作为离婚理由”，并放弃对任何一方的“感情越轨”行为作出“过失方”的判定。显然，《草案》的新内容，无论是有关“告诉方举证”或对“过失方”的规定，非但有悖于时代潮流，一经通过甚至很可能触发一阵骚乱社会的“捉奸风”，同时也将使各地人民法院及公安机构为裁决哪一方为“过失方”或“无过失方”而疲于奔命。有鉴于此，“禁止其他的违反一夫一妻的行为”的规定，从实践、执法的角度看来，具有很大的难度。俗谓清官难断家务事，为防止法律形同虚设和维护法律尊严，最妥善的态度是把国家干预、司法干预减少到最小程度。换个视角观察，既然婚姻的基础在于两相情愿，只要双方感情已无法补救，夫妻一方又坚决要求离婚，此时只要婚姻法能够做到公平协调财产分配和顾全子女、老人的利益就已经算是尽职了。

　　或许正是由于《草案》的起草者了解到新规定既是“不可为而为之”又是“无能为力”，便在法律途径之外采取“行政措施并举”的具有中国特色的“双轨制”。

　　以第五章“法律责任”的规定为例，其中多处指出受害者可求助于村民委员会、居民委员会、所在单位和有关个人，从中进行劝阻或调解。就一般情况，许多国家为减轻司法机构的工作负担，由地方行政机构兼管一些咨询服务，也不失为可以借镜的办法。只要夫妻双方同意，也可能由地方行政机构进行不具约束力的调解。但是如果由《婚姻法》作出如此法律规定，就自然产生上述机构、单位、个人究竟是否具有干预家务事的权利或义务的问题，同时也必定会引发行政裁决是否对当事人具有约束力的问题。尤其是处于私营企业比重不断增加的现阶段，笔者不能想象任何工、商单位愿意淌此混水。除此之外，考虑到三中全会前中国尽管拥有先进的《婚姻法》，却由于党政机构的任意干预，长期造成夫妻两地分离，离婚无自由，成年人无同居自由的弊病，如今顺应时代潮流的作法应当是加强社会功能（给予弱势方援助），加强执法能力（强制支付赡养费），而不是在法制之外另辟后门（例如在司法判决的劳改处分之外另增行政裁决的劳教处分）。

　　此次《草案》中增加的条款还包括所谓的“婚姻无效条款”。严格说来，既然现行《婚姻法》已明文规定在若干情况下（如近亲之间、早婚、非自愿等等）禁止缔结婚姻，违法缔结的婚姻自然无如何法律效力，而无需在“无效条款”中分别重复说明。值得顺便一提的是，在《草案》新增的“无效条款”中竟规定“受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”

　　言下之意，只要超越法定申诉期限，该胁迫婚姻便可视为合法婚姻，违法者也就逃避了一切刑事责任，受害者只能自认倒霉。

　　就家庭财产关系方面，《草案》显然有意把婚后所得的共同财产作出巨细无遗的规定，其中也包括奖金、知识产权收益。笔者以为原《婚姻法》第十三条有关“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”的规定言简意赅，实在无任何画蛇添足的必要。

　　最后，也是最引起注目的新增条款就是第一章“总则”第四条有关“夫妻应当相互忠实，相互扶助；家庭成员间应当敬老爱幼，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”的规定。之所以增设此条款，原因不外是二十年来离婚率由3％提高到13％，此外婚外情也已发展到司空见惯的地步。针对该新生事物，值得讨论的问题是缔结婚姻的初始原因何在？感情在所有因素中的地位为何？感情究竟是出自心理反应还是生物反应？婚姻在商品经济社会的实质为何？男女双方经济独立条件具备后婚姻的意义何在？随着当前全球性的趋势发展婚姻制度是否得以延续？世界若干离婚率已超过50％的地区，结婚、离婚孰为“正常”？所有这一切均是有待学术界探讨、研究和解答的问题。就立法机构的职能而言，在这些问题上似宜采取中立、保留态度。据笔者的观点，当前一夫一妻制婚姻的主要动力在于：法律保障夫妻拥有共同财产、夫妻互相继承财产和保障父母与子女之间财产的互相继承。如果单单只是为了爱情与忠心，似乎同居也可达到目的。简而言之，法律非道德，宜务实而不

　　宜务须，现行《婚姻法》不论如何修改，万万不能约束结婚和离婚自由。

编者按：由于本文作者是一位海外学者，他的观点和思路恐怕也与大家的常规想法有所不同。需要声明的是我们欢迎的是理性的探讨，但并不意味着我们一定要接受某种结论。引发思考、引起讨论才是符合我们实事求是精神的，更何况真理总是逾辩逾明。——欢迎大家一起来参加讨论。

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