中国消费者权益保护法学研究会会长何山认为,“市场经济最基本的原则就是竞争原则,有了竞争就能够优胜劣汰,把更好的服务提供给社会,提供给消费者。如果竞争的渠道被关闭了,市场的运行秩序就会混乱,就会对经济造成很大的破坏。”考虑到当前相关法律规定的抽象性,何山表示,执法机关、司法机关在判断超级电商平台“二选一”是否违法时,首先要从维护市场经济秩序和保护消费者权益的角度出发,分析行为是否具有“公共性”和“反竞争性”。“公共性”是指超级电商平台推出的“二选一”经营模式是针对广大的、所有的潜在合作商家,而非仅针对特定的少数商家。“公共性”意味着其对市场运行秩序产生了重大影响,须纳入反垄断法或反不正当竞争法的评价范围,由此可以排除电商平台所谓的“经营自由”和“契约自由”的抗辩。而“反竞争性”是考察超级电商平台“二选一”经营活动对市场竞争产生的具体限制,这需要实际调查和数据分析来支撑。只要满足了“公共性”和“反竞争性”标准,从理论上讲,反垄断法或反不正当竞争法就需要给予制裁。
中国人民大学竞争法研究所副所长孟雁北表示,在具体判断某些超级电商平台“二选一”竞争模式是否违反反垄断法时,需要严格按照反垄断法规定的条件,从相关市场界定、市场支配地位认定以及具体滥用行为指向等要件进行分析。从目前实际情况看,要判断一个超级电商平台是否具有市场支配地位并不容易。
涉嫌侵犯商家和消费者合法权益
“‘二选一’经营策略让广大中小商家只在某个超级电商平台上经营,在互联网的‘聚合效应’和‘封闭循环’影响下,不仅不会减少超级电商平台的流量,反而会迫使消费者的潜在流量进一步聚合到超级电商平台上,这相当于剥夺了中小商家进入其他平台获取流量的可能性,实际上限制了中小商家进入销售市场的渠道。对于其他电商平台来讲,‘二选一’策略让超级电商平台攫取了不正当的商业利益。”北京大学法学院副院长、北京大学电子商务法律与发展研究基地主任薛军表示,“二选一”的经营策略实际上侵害了平台内中小商家的自主经营权益。当前超级电商平台滥用自己的市场优势地位,把自己商业上的优势转化为欺压平台内中小商家正当权益的行为,这种现象需要引起格外的重视。目前正在审议中的电子商务法草案对“二选一”问题已有所关注:电子商务平台经营者不得利用服务协议和交易规则等手段对平台内经营者的交易对象、交易价格等进行不合理限制或者追加不合理交易条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。