靠调休“凑”成的五一假期，加班工资怎么算？(2)

在司法实践中，原则上应当按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定加班工资基数，但是在劳动合同履行过程中，工资数额发生改变但双方未及时变更合同约定，劳动者有权主张按照实际履行中劳动者正常劳动所得工资确定加班工资基数。

此外，还有一种比较常见的情况：用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又“巧妙”地约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，如何确定加班工资的计算基数？这种情况下，劳动者有权主张按照劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数。

那么，加班事实谁来举证？项某在某餐饮管理公司工作，项某主张存在休息日加班情形，并提交了考勤统计表、加班申请记录、请假记录（记载项某存在调休情形），餐饮管理公司不认可项某存在加班情形。

法院经审理认为，项某提交的考勤统计表、加班申请记录可以相互印证，足以证实其存在经审批程序的加班，同时，项某提交的请假记录记载其存在带薪调休，该调休时间应予以扣除，并最终判决支持了项某关于加班费的诉请。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

法官表示，在涉及加班工资时，法院仍然适用“谁主张、谁举证”的原则，劳动者必须提供充分证据证明存在加班的基础事实，否则可能面临败诉的结果。能够证明存在加班事实的证据当然“多多益善”，例如加班审批单、排班表、考勤记录、加班工作成果、工作群的加班通知、证人证言等。

需要注意的是，经用人单位和劳动者确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。但是目前不少用人单位采用电子打卡方式进行考勤，劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。这是因为，电子数据易被修改，难固定，在诉讼中仅使用电子打卡记录证明考勤情况，难以排除该考勤记录被后台修改的可能；且电子打卡记录仅能体现劳动者上下班打卡的时间，但因种种原因如上班后外出、外地出差或打卡失败等考勤记录异常的情况，难以直接反映劳动者的实际出勤情况。