原标题：国际法庭仲裁海洋争端应该尊重历史
郭剑（中山大学南海战略研究院、南京大学中国南海研究协同创新中心）
2013年初，菲律宾将南海的领土主权纠纷提交海牙国际海洋法庭申请仲裁，中国政府随即表示，根据和有关南海国家达成的《南海各方行为宣言》，以及《联合国海洋法公约》第298条规定，中国坚持主张通过外交谈判的方式和平解决双方的纠纷，反对单方面强制性司法仲裁，中国的立场是“不参与，不接受”。中国不会参加国际海洋法庭的诉讼过程，对于国际海洋法庭做出的任何判决也不接受。中国认为南海的领土纠纷的核心问题是南海岛屿及相关海域的主权归属，国际法中的历史性权利是我国在南海享有领土主权的重要法理依据。因此，有必要对什么是历史性权利，历史性权利在以往国际法庭在处理国家间领土纠纷裁决中的作用，进而反思通过国际司法仲裁是否可以更有效的化解国家间的领土纠纷。
在《联合国海洋法公约》等国际法中，对历史性权利并没有下明确的定义。一般认为，历史性权利不来自于国际法的一般规则，而是国家在长时间的历史实践中获得的，该权利得到国际社会的承认。从一些国际法学者提出的理论和司法实践来看，历史性权利的构成包括三个方面：主张历史性权利的国家应对该水域行使管辖权，管辖权的行使应该是在一个连续的历史时期内，并且发展成为惯例，其他国家对于该国权利的承认。
以“有效占有”为依据的仲裁不能彻底解决纠纷
通过参考以往国际仲裁法庭的两则典型案例，我们来了解在具体解决领土纠纷的诉讼案中，国际法庭如何考虑历史性权利。
案例一：也门和厄立特里亚关于哈尼什群岛的主权争端。1995年12月，也门和厄立特里亚因为位于红海南部的哈尼什群岛的主权归属问题而爆发军事冲突，经过国际社会斡旋，1996年5月两国同意将该群岛的主权纠纷提交常设仲裁法院裁决。仲裁庭分两个阶段做出仲裁，第一阶段界定两国之间的争端范围，第二阶段裁定岛屿领土主权和海域疆界划分问题。在争端范围上，也门和厄立特里亚分别提出对自己有利的提议。考虑到展示出来的历史证据和双方仲裁能否顺利，仲裁庭最终支持了厄立特里亚的观点，决定双方争端范围包括大、小哈尼什群岛，组库尔群岛及周边小岛，西南岩礁，默哈巴卡群岛，海克科群岛，贾巴尔•塔叶岛和祖巴叶群岛。接下来解决岛屿主权和海域划界问题。也门对争议岛屿的主权声索基于“传统的历史所有权”。追溯到公元6世纪的也门古国时期，自那时开始，也门就对这些岛屿进行行政管辖和实际控制，因此也门拥有“原始的、历史性的、传统的”所有权。在奥斯曼帝国时期，争议岛屿归也门省管理，这种历史所有权在奥斯曼帝国崩溃后依然存在。二战后，南也门从英国那里获得了哈尼什群岛的控制权，包括对红海灯塔的管理权。同时也门列举了大量地图资料证明该岛屿自古代就一直归也门所有而非红海对岸的国家。反观厄立特里亚的主张，它认为自己对哈尼什群岛拥有主权的依据是延伸一百多年来一系列的所有权以及国际法的“有效占有”原则。从19世纪晚期，意大利开始对厄立特里亚进行殖民统治，并在20世纪30年代取得哈尼什群岛的实际控制权。意大利作为宗主国对红海沿岸各岛屿积极地控制与管理，对外岛发放岛屿开发许可证。这些行为均未受到奥斯曼政府的质疑，当时也门也未对这些岛屿提出历史性权利主张。厄立特里亚从埃塞俄比亚独立之后，它继承了该岛屿的所有权，埃塞俄比亚从意大利那里继承了岛屿的所有权。因此，该岛屿的所有权通过这种继承关系移交给了厄立特里亚。
仲裁庭在审查了两国的主张和提出法理依据后认为，两国的观点都是基于历史所有权或继承。“毫无疑问，历史性所有权的概念对于当今世界可以存在的情势具有特殊影响。”“对那些不被主张为历史性水域范围之内的无人居住的岛屿而言，存在着不同的情况。”因此，“对于本案任何一方都没有形成具有以下效力的权利主张，即争议岛屿位于期历史性水域之内”。
1998年10月，仲裁法院公布第一份仲裁决议书，主要内容包括各个争议岛屿的主权归属和捕鱼传统。也门拥有主权的岛屿包括，祖卡•哈尼什群岛的岛屿、小岛、暗礁及低潮高地，包括但不限于三角岩、帕金岩、岩岛、皮恩礁等礁岩，乔礁、大哈尼什、皮基岛、穆沙基拉、阿达尔•阿里岛等岛礁。厄立特里亚则拥有默哈巴卡群岛的岛屿、小岛、暗礁和低潮高地的主权，但不包括萨叶岛、哈比尔岛、平岛和高岛。还有海克科群岛的岛屿、小岛、暗礁和低潮高地的主权，包括但不限于东北海克科、中海克科、南海克科以及西南海克科。
裁决也门承担永久保持该地区的传统捕鱼体制，包括厄立特里亚和也门两国渔民自由地进入和享有属于也门主权的传统捕鱼海域。“在许多世纪存在有关红海南部海洋渔业资源的传统性所提供的条件，其作为从红海一边至另一边的无限制交通手段所发挥的作用，以及两岸人民对这些岛屿的共同使用，均能够成为创设某些’历史性权利’的重要因素，所创设的权利通过一个历史性巩固过程作为一种不具有领土主权的’国际地役’而有利于当事双方。这些历史性权利提供了足够的法理基础，以维持存在了几个世纪的有利于红海两岸人民的共有物的若干方面”。
在第二份仲裁书的核心内容是争议海域的疆界划分。关于海域划界，也门和厄立特里亚都主张采取一条国际中间线，但两国的依据有所不同，关键是划分海域的基点不同。但是仲裁庭认为，也门和厄立特里亚各自提出的划界标准都忽视了对方岛屿的权益，因此均不予以采纳。仲裁庭的裁决是，两国的海域划分基点是两国大陆海岸及其岛屿的低水线，因此分化的中间线为到基点的等距离线。
这个案例表明，首先，仲裁庭虽然承认在国际法上存在历史性权利，但是裁决的主要依据是“实际和有效占有”。其次，国际仲裁并不能彻底解决两国主权纠纷，国际法庭在捕鱼区域及许可方面模糊的解释，为日后两国的摩擦冲突留下隐患。判决书只规定了两国渔民都有自由进入和裁决给也门的海域，但也门渔民进入厄立特里亚海域捕鱼，特别是位于西南岩礁等双方重叠的海域必将引起争议。最后，值得一提的是仲裁案的后续影响。同一时期，也门也和沙特阿拉伯也存在领土纠纷。在也门将与厄立特里亚的纠纷提交国际仲裁后，也着手解决和沙特之间的领土争议，两国通过外交谈判而非国际仲裁作为解决手段。这一点非常值得思考，也门对通过国际法庭仲裁解决领土纠纷的有效性和合理性存在质疑。
中国需警惕国际法庭诉讼案中主权受侵害
案例二：马来西亚和印度尼西亚关于诗巴丹岛和利吉丹岛的领土争端，这个案例在一定程度上涉及历史性权利。除了中国和南海周边国家存在领土争端外，东南亚国家之间也存在大量的领土争端案例。诗巴丹岛和利吉丹岛是位于加里曼丹岛以东海域的两座岛屿，没有常住居民，偶尔有渔民路过使用。但随着这一片海域探明存在丰富的油气资源之后，两座岛屿的主权争端开始升级。1997年5月31日，马来西亚和印度尼西亚两国达成协议，决定将诗巴丹岛和利吉丹岛的主权争端提交国际法庭仲裁。这是东南亚国家间第二次采取国际仲裁方式解决领土纠纷，第一次的案例是1961年国际仲裁庭对泰国和柬埔寨关于隆端寺争端的判决。
印度尼西亚和马来西亚围绕三个方面提出争议岛礁主权属于本国的主张：第一，1891年英国和荷兰签署的《划分荷属婆罗洲和处于英国保护下的国家之间的边界的条约》（以下简称1891年《英荷条约》），马来西亚和印度尼西亚对该条约第4条规定的解释不同；第二，国家权利的继承，印尼作为布伦干苏丹国的继承者主张拥有这两个岛屿的主权，而马来西亚认为自己从苏禄苏丹国的继承了两个岛屿的主权；第三，有效占有和管理。两国分别举证自己对两个岛屿实施了有效的管理。
印度尼西亚认为，1891年《英荷条约》中第4条规定的北纬4°10′不是两国的海域划界线，而是划分该海域中岛屿归属的界限。由于这两个岛屿位于北纬4°10′以南，根据条约的规定，主权应该归属荷兰所有。而印度尼西亚是荷兰的权利继承国，因此，这两个岛屿属于印度尼西亚所有。而马来西亚方面则认为，条约第4条的内容看，北纬4°10′只是划分婆罗洲东北部有关岛屿陆地边界线以及向东延伸的海域边界线，并不是划分海域中岛屿归属的界限。在国际仲裁法院看来，1891年英荷条约只是对婆罗洲和赛比迪克岛进行了划分，而绝没有对这些岛屿以外的其他海域中的岛屿进行划分。
从国家权利的继承角度看，印度尼西亚认为，这两个岛早期一直属于布伦干苏丹国所有，后来根据条约转给了荷兰，而印度尼西亚是在反对荷兰的殖民统治中独立的，因此这两个岛屿应当属于印度尼西亚。对此，马来西亚提出这两个岛屿的主权首先由苏禄苏丹国所有，后来转移给了作为婆罗洲国家保护国的英国，最后转移给了马来西亚。针对马印尼两国的各自主张，法院分别考察了双方的权利继承条约链，结论是两国都无法证明通过国家权利继承获得两个岛屿的主权。
印度尼西亚提出对两个岛屿有效占有的证据有：荷兰皇家海军的军舰，以及后来的印度尼西亚海军的军舰一直在这两个岛屿周边海域巡航；印度尼西亚的渔民一直在这两个岛屿周围海域捕鱼；1960年2月18日印度尼西亚颁布了《印度尼西亚共和国水域法》明确划定领海的基点，尽管在该法中并没有直接指出这两个岛屿的基点，但是不能解释成这两个岛屿不属于印度尼西亚所有。马来西亚也认为自己对这两个岛屿进行了有效占有，证据有：马来西亚政府每年都在这两个小岛上捕捉海龟和收集海龟蛋，而海龟和海龟蛋是这两个小岛上非常重要的经济资源；1933年英国在这两个小岛上设立了鸟类的栖息场所，此后马来西亚一直都在管理这个场所；20世纪60年代英属北婆罗洲在这两个岛屿上修建灯塔，此后马来西亚一直都对灯塔进行行政管理。
法院仔细分析两国提出的对争议岛屿有效管理的证据，认为诗巴丹岛和利吉丹岛是无人居住的岛屿，而且没有重要的经济价值，对两国来说有效管理一般不但可能。因此，法院注重对争议产生后国家有效管理的证据进行考察。此时有效管理包括颁布有关法律和规章，这些法律和规章必须明确说明争议岛屿的名称。在本案中，法院认为，印度尼西亚1960年2月18日颁布的《印度尼西亚水域法》没有明确提到诗巴丹岛和利吉丹岛。印度尼西亚也没有足够的证据能够证明荷兰海军以及印度尼西亚海军在这两个小岛附近海域巡航。而印度尼西亚渔民的活动不能视为是印度尼西亚政府的行为。总之，印度尼西亚提供的证据并不能充分证明其有行使主权的意愿和行使主权的能力。对于马来西亚提供的证据，在岛上捕捉海龟和收集海龟蛋、设置鸟类的栖息所，法院认为可以被视为是对这两个小岛行使有效管理的证据，因为马来西亚的法律和规章明文提到了这两个岛屿。关于修建灯塔的行为，一般情况下并不是行使主权的行为。但是法庭认为，在本案中应该予以考虑。法院认为，马来西亚以及英国对这两个小岛的管理虽然不是很多，但是却是非常多样化的，包括立法、行政和准司法行为。它们的管理进行了很长的时间，充分显示了行使主权的意图。而且，法院注意到，在马来西亚和英国行使这些主权的时候，印度尼西亚和荷兰从来没有提出过抗议。尤其是，在1962年和1963年马来西亚在两个岛屿上修建灯塔的时候，印度尼西亚没有提出任何抗议。
主要依据两国提出的争议岛礁有效占有的证据，法院认为，马拉西亚的证据更能支持其对诗巴丹岛和利吉丹岛的主权申索。2002年12月17日，国际法院以16票对1票判决这两个岛屿的主权属于马来西亚。
这个案件还有一个小插曲，2001年3月13日，菲律宾请求根据《国际法院规约》第62条的规定参加本案。菲律宾认为，这两个有争议的岛屿的主权应当属于菲律宾。2001年10月23日，法院发布裁定，认为菲律宾无权参加本案。从地理位置上看，诗巴丹岛和利吉丹岛位于马来西亚、印度尼西亚和菲律宾三国交界的位置，菲律宾长期以来对马来西亚的沙巴州存在主权申索，两个岛屿的领土争端并非和菲律宾没有关系。2002年，国际法庭在审理喀麦隆和尼日利亚领土纠纷案时，赤道几内亚认为这案件和自己有关因而请求参加，国际法院同意赤道几内亚的请求。但是，在本案中为什么菲律宾的请求却遭到驳回？考虑到现在南海主权争端的申索者是“五国六方”，如果其中两个南海周边国家将领土纠纷提交国际海洋法庭，而涉及纠纷的海域关系到中国的主权诉求，中国想作为第三方加入两国提交国际法庭的诉讼案中，请求会不会遭到驳回？中国的国家利益和领土主权完整将如何得到保障？
国际社会不了解中国的“历史性权利”
尽管国际法上存在解决边界和领土争端的国际法的一般原则，但是其中充满了太多不确定因素。正是因为这种因素的存在，使得当事国一般不太愿意将边界和领土纠纷的采用国际法庭仲裁的方式解决。因此，对于国际法庭来说，想要吸引国家将更多的边界和领土争议案件提交它们审理，其中一个方面是应当在司法裁判过程中逐步发展出一套确定的和可预见的法律规则。然而，令人遗憾的是，从目前的国际法庭所作出的领土纠纷案件的判决来看，似乎这种确定的和可预见的规则还不是很清楚，充满弹性经常引起混乱。如果法律可以通过磋商和谈判不断被重新诠释，当国际法和政治利益相联系的时候，国际秩序是无法公平和客观地得到全面遵守的。
从上述历史性权利的定义出发，参考这两则国际法庭的审判案例中历史性权利对最后判决的影响，对比分析我们可以发现，中国在南海的主权申索的依据非常充分扎实，合理性与合法性兼有。第一，中国有充分的历史资料证明，南海争议岛屿位于中国的历史性水域之内。第二，中国从古代到现代，一直对南海实施有效的占有和管理。第三，中国对于任何侵犯中国南海主权的行为都不予承认并坚决反对。作为《联合国海洋法公约》缔约国，中国政府在1992年颁布《中华人民共和国凌海及毗连区法》，其中第2条规定：“中华人民共和国的陆地领土包括中华人民共和国陆地领土和内水的一带海域。中华人民共和国的陆地领土包括中国人民共和国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中国人民共和国的岛屿。中华人民共和国领海基线向陆地一侧的水域为中华人民共和国的内水。”1998年6月26日，中国全国人大常务委员会通过《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》，其中第14条规定：“本法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利”。 在中国享有充分的历史性权利情况下，个别域外大国不考虑中国的国内立法，企图以菲律宾仲裁案为抓手造势，把中国描黑为《联合国海洋法公约》缔约国但不守法的形象，那就显得别有用心了。历史性权利既然是《联合国海洋法公约》中存在的权利，并且已有大量司法案例，中国的合理主张就必须得到充分的考虑和尊重。
目前，中国发现最早记载南海诸岛的历史文献是东汉杨孚的《异物志》，其后，中国历朝历代均有大量载有南海诸岛或政府对南海诸岛行使权利的文献传世。这些载有南海诸岛地理特征与人文活动的历史文献从汉末一直延续到清中晚期。古籍资料表明中国对南海享有先占权，并一直实施有效管理。有效管理的方式表现为对南海行使行政管理和司法管辖权，海军在南海开展巡航活动，开发南海的渔业资源，通过南海和世界其他地区开展经济商业活动等。针对近代历史中，日本、法国等国侵犯我国南海权益，无论是清政府还是民国政府都进行严正抗议，采取外交和法律手段保全中国对南海的领土主权。1948年2月，中国民国内政部发行《中华民国行政区域图》，向国际社会宣布了中国政府对南海的主权和管辖范围，附图《南海诸岛位置图》。对此，国际社会，尤其是南海周边国家在很长一段时间内都没有提出反对意见。本文所列举的两个案例都在一定程度上考察了历史性权利，但是判决更注重国家的实际占有。因此，我们需要思考在南海纠纷问题上怎么样的行动可以展示出更有效的占有和管理，否则中国会陷入越来越被动的局面。从这个角度看中国在南沙群岛的人工岛礁建设，便能体会到此举具有深远的战略意义。第一，中国在本国的岛礁上进行大规模工程建设，是宣示主权强有力的行动。第二，南沙群岛的岛礁自然条件都不是很理想，只有太平岛才有可供人类居住使用的天然淡水。人工岛礁建设可以改善岛礁规模的劣势，改善岛上人员的生活工作条件，更有效地管理和开发南海。
国际社会怎么样看待中国在南海的历史性权利证据？大量历史证据都表明，中国自古以来就拥有南海的主权，管理南海，开发南海，但是国际社会有些国家选择性地忽略中国的历史性权利。问题出在哪里呢？很重要的原因是外国学者不熟悉中国的历史资料。比较有代表性的外国学者例如英国皇家国际事务研究所的亚洲研究员比尔•海顿（Bill Hayton），他有一本研究南海领土纠纷的专著名为《南中国海》，在这本书中，海顿认为没有任何考古证据显示任何中国船只在10世纪以前驶入南中国海。这样的认识水平在具有中国历史常识的人眼里，简直是不值一驳，除非他故意忽视歪曲历史。这种现象提醒我们，在下一个阶段要把中国和南海相关的历史资料，包括档案文献、地图等，大量翻译成英语、法语、西班牙语、葡萄牙语，以及东南亚国家使用的主要语言，例如马来西亚与、印度尼西亚语、越南语等，扩大中国方面历史证据影响力。
