其次,BHP第11段明确规定,如果法官/仲裁员可从案件结果中获取个人物质上、职业发展上或经济财务上的利益,则应被认为构成公正性减损。
柳井法官作为政府智囊团的领导,其政治收益是依附于安倍政府的。美日菲的同盟关系众所周知。中菲南海仲裁案与日本安倍政府及柳井法官在其国内、党内的职业发展有着密不可分的联系,本此仲裁案必然会对日本造成直接或间接影响,而柳井法官其国籍国与其个人职业发展可能受益于本仲裁案也是不争的事实。
最后,BHP第7段规定,法官/仲裁员享有的言论与结社自由不得妨碍其司法职能公正、独立的践行。
柳井法官作为公认的日本右翼鹰派代表人物,其个人政治立场非常明确。2013年8月4日,在中菲南海仲裁庭组建刚满1个月时,时任国际海洋法庭主席的柳井法官以安保法恳谈会主席身份参与日本NHK《星期日讨论》节目,并在节目中公开阐述政治立场,认为“日本”的岛屿受到“威胁”,强调日本存在“敌人”,需要强化武力等多方面来“保障”日方安全。虽然柳井法官没有指明对象,但其指代性已相当明显。这种在敏感时刻,主动、正式、公开的媒体表态,足以表明柳井法官对中菲南海仲裁案争端的公正性存在瑕疵。
根据《公约》附件七第3条(e)项明确规定,ITLOS主席在两种情形下不能承担指派职责:“为争端一方当事国的国民”和“无法承担此项职责”。
本案中,由于柳井法官不是争端任意一方当事国国民,为此,本文主要考量其是否“无法承担此项职责”。
本条款是对国际海洋法庭主席在特定情况下指派、组建特设仲裁庭权利的制约,是法定的回避事由,目的正是为了确保主席的公正性不受减损。尤其在争端双方未就仲裁庭组成达成一致的情况下,确保代为指任仲裁员的权利主体的公正性无减损,成为了仲裁庭有效组建的基本要求。
本文认为如果柳井法官存在对表象偏见的合理担忧并足以影响其公正性,就应构成“无法承担此项职责”的法定回避情形。
综上,柳井法官与日本政府的关系不仅仅止于一位前资深日本外交官,其言行表明柳井法官对本案争端一方当事国中国持公开的反对态度;其司法职能外行为使得柳井法官与日本安倍政府保持密切关系与司法职能的公正性、独立性要求相冲突;其个人的职业发展也可能会从此中菲南海仲裁案的裁决结果中获益。
这些都充分佐证了对于柳井法官的公正性存在减损的合理担忧,理应构成法定回避事由。因此,柳井法官的公正性存在瑕疵,构成法定回避事由,理应回避此案。
仲裁庭既乏代表性,法官也有问题
第一,仲裁庭构成的代表性不充分。
法庭构成代表的充分性要求是由国际争端解决的本质决定的,只有尽可能的满足法庭构成的充分代表,才能在程序上尽可能确保公正,使得判决能够得到广泛认可与执行。
本案的仲裁庭由4位欧洲籍仲裁员、1位非洲籍首席仲裁员构成。众所周知,中菲南海问题是一个亚洲地区的、由来已久的、区域性的、高政治敏感度的重点海域纠纷。但是,仲裁庭中不仅没有亚洲籍仲裁员的参与,也没有任何现任仲裁员的背景显示其对争端一方当事国中国的法律体系、相关区域复杂的历史与现实问题具备必要充分的了解。
因此,中菲南海仲裁庭的构成未能满足公正代表的充分性要求,其构成使得仲裁庭的公正性存在瑕疵质疑的可能。
第二,仲裁庭的组成人员与他案高度重合导致预设、预判可能。
中菲南海仲裁庭中的5位仲裁员,除代中方指派的波兰籍Pawlak法官暂未列席其他案件,其余4人均作为其他仲裁案的仲裁员列席,其中尤以Mensah法官(5起)与Wolfrum法官(3起)最为频繁。
